Hester Bais
Op 25 oktober jongstleden stelde het Financieele Dagblad de vraag hoeveel terroristen we nu hebben gepakt met al die stapels formulieren. Het artikel beschrijft de keerzijde van de strengere witwasaanpak van banken: welwillende bedrijven worden opgescheept met stapels formulieren en lange wachttijden voor het verkrijgen van een bankrekening. Het zal niet alleen bij stapels papieren bij het openen van een bankrekening blijven. Sommige bedrijven zullen namelijk (uiterlijk) vanaf 10 januari 2020 anti-witwasmaatregelen moeten gaan nemen bij het accepteren van betalingen met cadeaukaarten. Dit komt doordat op 9 juli 2018 de Vijfde anti-witwasrichtlijn (EU 2018/843, “AMLD5”) in werking is getreden. De Vierde anti-witwasrichtlijn (2015/849/EU) was op dat moment nog niet eens in de Nederlandse Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (“Wwft”) geïmplementeerd, of deze bleek alweer verouderd te zijn.
AMLD5 is aangenomen om geldstromen binnen en buiten de EU nog sterker te gaan controleren. Het voorkomen van financiering van terrorisme en een grotere transparantie van financiële transacties behoren tot de belangrijkste doelstellingen van AMLD5.
Financiële controle over transacties in zogenaamde cryptocurrencies is een van de belangrijkste vernieuwingen die AMLD5 introduceert. Deze controle blijft echter niet beperkt tot cryptocurrencies. Ook elektronisch geld wordt geraakt door AMLD5. Veel bedrijven weten nog niet dat zij – al dan niet namens de elektronischgeldinstelling die de kaarten uitgeeft – mogelijk ook witwassen en financiering van terrorisme moeten gaan bestrijden bij online betalingen van de bij hen aangeschafte producten of diensten. In deze bijdrage zal ik alleen ingaan op de gevolgen van AMLD5 voor de online betalingen (op afstand) met elektronisch geld.
Vijfde anti-witwasrichtlijn | online betalen met cadeaukaarten
AMLD5 gaat belangrijke gevolgen hebben voor anonieme “cadeaukaarten” uitgegeven door elektronischgeldinstellingen. We kennen deze cadeaukaarten allemaal wel: de bloemenbonnen, saunabonnen, klusbonnen, tuinbonnen, theaterbonnen, boekenbonnen et cetera. Het is niet echt origineel om contant geld in een envelop te geven en/of we hebben het te druk om te shoppen voor een cadeau, dus lopen we in de supermarkt even langs het schap met cadeaukaarten voordat we naar een verjaardag, huwelijk of andere gelegenheid gaan waar we niet met lege handen aan willen komen. Deze kaart vertegenwoordigt een waarde en bevat een unieke code waarmee de anonieme houder van de kaart online goederen of diensten kan bestellen en betalen.
Uitgevende instellingen van deze anonieme cadeaukaarten en de bedrijven die deze in ontvangst nemen als betaling moeten oppassen, want AMLD5 introduceert het verplichte cliëntenonderzoek in geval van online betalingen hoger dan 50 euro, ongeacht de totale waarde van het elektronisch geld dat op de kaart is opgeslagen.
Waarom zijn cadeaukaarten niet van AMLD5 uitgesloten?
Anonieme prepaidkaarten blijken in de praktijk te worden gebruikt bij het witwassen van geld. De vraag rijst echter of er niet een onderscheid had moeten worden gemaakt tussen cadeaukaarten en anonieme prepaidkaarten. Ik betwijfel namelijk of er massaal wordt witgewassen met cadeaubonnen. Bovendien leidt het tot ongelijkheid tussen uitgevers van cadeaukaarten. De anti-witwasregelgeving ziet namelijk alleen op cadeaukaarten die zijn uitgegeven door elektronischgeldinstellingen. De uitgevers van cadeaukaarten die onder de uitzondering van artikel 1:5a, onderdeel k, van de Wft vallen (bijvoorbeeld omdat zij kunnen worden gebruikt in een zeer beperkt netwerk), vallen niet onder de nieuwe Wwft-verplichting. Bovendien ligt de onderzoeksverplichting uit hoofde van de anti-witwasregelgeving bij contant geld veel hoger dan 50 euro.
Onterecht onderscheid tussen cadeaukaarten die wel en cadeaukaarten die niet onder Wft vallen. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 35245) blijkt dat in de reacties op het wetsvoorstel uitdrukkelijk is gewezen op verdere ongelijkheid die als gevolg van de beoogde wijzigingen ontstaat tussen van de Wft uitgezonderde uitgevende instellingen niet aan de Wwft hoeven te voldoen en elektronischgeldinstellingen die cadeaukaarten uitgeven en wél aan de Wwft moeten voldoen.
De wetgever erkent dat deze ontwikkeling zich mogelijk voordoet, maar acht het genoemde onderscheid gerechtvaardigd gezien de achterliggende doelstelling van de Wwft en de risico-gebaseerde benadering die in deze wet wordt gehanteerd. Cadeaukaarten die onder de uitzondering van de Wwft vallen, kunnen volgens de wetgever maar zeer beperkt worden gebruikt, bijvoorbeeld bij één winkelketen. Vanwege de beperkte gebruiksmogelijkheden zijn de risico’s op witwassen of terrorismefinanciering door middel van het gebruik van deze kaarten volgens de wetgever dan ook minder groot dan bij cadeaukaarten die in een breder verband gebruikt kunnen worden.
Er kunnen naar mijn mening vraagtekens gezet worden bij dit standpunt van de wetgever. Niet alleen omdat de – al dan niet terecht – van de Wft uitgezonderde cadeaukaarten in de praktijk bij heel veel winkels of instellingen door het hele land kunnen worden verzilverd, maar ook omdat de koper van deze kaarten in bijvoorbeeld de supermarkt (op wie geen identificatieplicht rust) slechts de houder van de kaart wordt en de betaler in de praktijk iemand anders is.
Winkelier accepteert cadeaukaart maar elektronischgeldinstelling is normadressaat
Uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel wordt niet duidelijk waar de grens van EUR 50 op is gebaseerd. Ook in het licht dat de grens voor het toepassen van anti-witwasverplichtingen bij het inwisselen van elektronisch geld voor contant geld wordt gesteld op 100 euro lijkt 50 euro niet goed verdedigbaar.
Hoewel bedrijven die beroeps- of bedrijfsmatig in goederen handelen die contant worden gedaan of ontvangen pas bij een (aankoop)bedrag van 10.000 euro of meer (tot AMLD4 lag die grens op 15.000 euro en zag de bepaling alleen op de verkopers van de goederen en niet op de kopers) cliëntenonderzoek moeten verrichten en de verplichting hebben om ongebruikelijke transacties te melden bij de Financiële inlichtingen eenheid (“FIU”), wordt voor anoniem elektronisch geld begin volgend jaar het drempelbedrag ineens veel lager gelegd.
Uit de Memorie van Toelichting blijkt tevens dat in de reacties aandacht is gevraagd voor het feit dat het uitvoeren van cliëntenonderzoek bij online aankopen, bijvoorbeeld bij een webshop, vrijwel onmogelijk is. Eventuele uitbesteding van het cliëntenonderzoek is onder voorwaarden mogelijk, maar de instelling die het elektronisch geld dan wel het prepaid betaalinstrument uitgeeft, blijft te allen tijde verantwoordelijk voor een juiste naleving van de Wwft.
Dan hebben we het nog maar niet over privacyvraagstukken die opdoemen indien de bedrijven namens de elektronischgeldinstelling cliëntenonderzoek uitvoeren. Hoewel de Wwft mogelijkheden biedt om een cliëntenonderzoek op afstand te verrichten, zal dit in de praktijk waarschijnlijk niet eenvoudig zijn. Dit zou ertoe kunnen leiden dat er nog slechts anonieme cadeaukaarten zullen worden uitgegeven die kunnen worden gebruikt voor betalingstransacties op afstand met een waarde van minder dan 50 euro.
De kosten (zoals die ook zijn toegelicht in de Memorie van Toelichting) voor het uitvoeren van cliëntenonderzoek en de praktische problemen bij de uitvoerbaarheid daarvan zullen niet opwegen tegen de extra omzet die met cadeaukaarten boven de 50 euro zal kunnen worden gegenereerd. Voor retailers betekent dit naar verwachting dat zij omzet zullen gaan mislopen. Ook ontstaat er ongelijkheid tussen cadeaukaarten wat betreft de witwasmogelijkheden. Witwassen met een dagje wellness kan met de ene cadeaukaart wel en de andere niet, afhankelijk van de vraag of de uitgevende instelling wordt gereguleerd door de Wft.
Het lijkt er daarmee op dat deze nieuwe wetgeving zijn doel volledig voorbij schiet.
De auteur, Hester Bais is advocaat financieel recht en mede-eigenaar van BAIS Legal B.V. Bezoldigde nevenfuncties: Hester is toezichthouder bij AVROTROS en sinds kort (1 november 2019) ook commissaris bij Intersolve Payments. Daarnaast is Hester auteur van Kluwer’s Tekst & Commentaar Insolventierecht.
