Dijsselboem repliceert op kritiek rond CoCo’s

De laatste dagen is er enige commotie in Den Haag ontstaan rond de fiscale behandeling van CoCo’s (Contingent Convertibles). Met name het aspect dat ING direct betrokken was bij de wetgeving baarde links en rechts enige verbazing. Op vragen van de Tweede Kamer antwoordde de Nederlandse Minister van Financiën schriftelijk op 5 november 2015. Naast het fiscale aspect kwam ook het aspect staatssteun aan de orde. Al eerder publiceerden wij over CoCo’s op ons platform (zie related items), maar deze brief van de Minister van Financiën vinden wij dermate belangrijk dat we deze hieronder integraal publiceren.      

Geachte Voorzitter,
Tijdens de regeling van werkzaamheden van 4 november 2015 is mij gevraagd te reageren op artikelen in NRC. In deze artikelen wordt ingegaan op de fiscale behandeling van de vergoeding over zogenoemde aanvullend tier 1-kapitaalinstrumenten (contingent convertibles). Naar aanleiding van deze artikelen leven vragen bij uw Kamer over de inhoud en de totstandkoming van de desbetreffende wetgeving. In deze brief ga ik, mede namens de staatssecretaris van Financiën, daar graag op in.
Contingent convertibles
Tijdens de financiële crisis hebben overheden de financiële stabiliteit moeten waarborgen door middel van grote kapitaalverstrekkingen en het afgeven van garanties aan banken. Om een herhaling hiervan te voorkomen, is het onder meer noodzakelijk dat banken hun kapitaalposities fors versterken, zodat zij zelf verliezen kunnen dragen. Hierover zijn in internationaal verband afspraken gemaakt in het Bazel III-kapitaalakkoord (Bazel III). In Europa zijn deze afspraken omgezet in het kapitaaleisenraamwerk (CRD IV/CRR) dat per 1 januari 2014 in werking is getreden.
Binnen deze afspraken leveren coco’s een bijdrage aan de vereiste kapitaalversterking van banken. Coco’s zijn verhandelbaar, verliesabsorberend en achtergesteld schuldpapier. Coco’s bevatten contractuele clausules die uiteenzetten onder welke voorwaarden de hoofdsom van de coco (geheel of gedeeltelijk) kan worden afgeschreven of omgezet in aandelenkapitaal. Dit zorgt ervoor dat het verliesabsorberende vermogen van banken wordt vergroot. Door verzekeraars worden – in het kader van de Europese richtlijn Solvency II – vergelijkbare kapitaalinstrumenten uitgegeven om de solvabiliteit te versterken.
Er zijn verschillende waarborgen verbonden aan het gebruik van het coco instrument. Zo mogen enkel coco instrumenten die voldoen aan bepaalde voorwaarden meetellen in de kapitaaleisen voor banken (minimale triggerniveaus, mogelijkheid om couponnen over te slaan, zie artikel 52 CRR). Verder zijn er restricties aan de hoeveelheid coco’s die mogen meetellen in de kapitaaleisen: zo mogen coco’s slechts voor 1,5% meetellen in de zogenaamde tier 1 kapitaaleis. Tot slot gelden er om kruisbesmetting te voorkomen specifieke eisen met betrekking tot beleggingen in tier 1 instrumenten uitgegeven door andere banken, waardoor een belegging in een tier 1 instrument van een andere bank leidt tot een aftrek van het kapitaal (artikel 56-60 CRR).
Fiscale behandeling
Hybride kapitaal dat voldeed aan de eisen van Bazel II werd fiscaal veelal gekwalificeerd als vreemd vermogen. Bij Bazel III zijn de aan hybride kapitaal van banken te stellen eisen aangescherpt, hetgeen ertoe leidde dat de coupon (de vergoeding) over aanvullend tier 1-kapitaal zonder wetswijziging in Nederland fiscaal niet aftrekbaar zou zijn met een budgettaire opbrengst tot gevolg.
Indien de coupon niet aftrekbaar zou zijn, zou aanvullend tier 1-kapitaal voor Nederlandse banken aanzienlijk duurder zijn dan voor banken in andere Europese landen. Aangezien de coupon over aanvullend tier 1-kapitaal voor zover bekend in alle andere Europese landen aftrekbaar is (zie de door uw Kamer gevraagde bijlage), heeft het kabinet met het oog op het gelijke speelveld tussen Nederlandse banken en banken in andere Europese landen voorgesteld om ook in de Nederlandse fiscale wetgeving te regelen dat de coupon over het aanvullende tier 1-kapitaal bij de bank fiscaal aftrekbaar is. In het Belastingplan 2015 is een soortgelijke regeling voor vergelijkbare instrumenten die worden uitgegeven door verzekeraars opgenomen.
Dit is uw Kamer gemeld in de brief van 16 december 2013. De uiteindelijke uitwerking heeft plaatsgevonden in het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2014. De regeling die in het Verenigd Koninkrijk is gemaakt, is daarbij als uitgangspunt genomen.
Bijgevolg is de reikwijdte van het wetsvoorstel beperkt tot banken en verzekeraars, waarmee een budgettaire derving van enkele honderden miljoenen euro’s is voorkomen. In de toelichting is uitdrukkelijk vermeld dat er geen wijziging wordt aangebracht in de bestaande kwalificatie van en het wettelijke onderscheid in de behandeling van eigen en vreemd vermogen voor andere belastingplichtigen. Dit wetsvoorstel is vervolgens door het parlement aangenomen.
Werkwijze maken van wetgeving
Het consulteren van belanghebbenden, deskundigen, organisaties of personen bij concept wetsvoorstellen is tegenwoordig steeds vaker standaardprocedure. Zo is ook bij de invoering van de bankenbelasting en de SNS-resolutieheffing de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) informeel geconsulteerd. Dit draagt bij aan de vormgeving en uitvoerbaarheid van de wetgeving. Goede suggesties, ook tekstvoorstellen kunnen daarbij worden overgenomen maar steeds onder volledige verantwoordelijkheid van ons als bewindspersonen.
In dit concrete geval is het politieke besluit door mij en de toenmalige staatssecretaris van Financiën in oktober 2013 genomen. Dit is aan uw Kamer meegedeeld in de brief van 16 december 2013. In de eerste helft van 2014 kwam het signaal van de banken dat zij wilden beginnen met de uitgifte van aanvullend tier 1-kapitaal en dat ze daarvoor duidelijkheid nodig hadden op fiscaal gebied. Het ministerie van Financiën heeft vervolgens een concept-wettekst opgesteld en daarna met de NVB gedeeld. ING is in dit dossier opgetreden als vertegenwoordiger van de banken. De van ING ontvangen suggesties in de toelichting zijn op hun merites beoordeeld en zijn door Financiën deels wel en deels niet overgenomen. De essentie van het voorstel is ook na het commentaar van de NVB ongewijzigd gebleven.
Staatssteun
Voorafgaand aan de besluitvorming over invoering van de maatregel zijn er informele contacten geweest met de Europese Commissie die kritische kanttekeningen heeft geplaatst bij een beperking van de maatregel tot alleen banken. Desondanks ben ik van oordeel dat de maatregel geen ongeoorloofde staatssteun is. Dat licht ik graag nader toe.
Een maatregel moet voldoen aan vier voorwaarden om als staatssteun te worden aangemerkt. Allereerst moet er sprake zijn van staatsmiddelen. Voorts moet de maatregel leiden tot een voordeel voor ondernemingen. Vervolgens moet de maatregel selectief zijn en ten slotte moet de maatregel leiden tot potentiële concurrentieverstoring en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer binnen de interne markt. Aan de eerste twee voorwaarden wordt zonder meer voldaan.
De maatregel is echter naar mijn mening niet a priori selectief. De maatregel differentieert niet tussen ondernemingen die zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden. Banken en verzekeraars zijn namelijk onderworpen aan specifieke toezichtregelgeving (via EU-verordening CRR en richtlijn CRD IV, per 1/1/2014 van kracht) en Solvency II (voor verzekeraars, per 1/1/2016 van kracht). Doel van deze regelgeving is de kapitaalbuffers van banken en verzekeraars verplicht te verhogen om problemen zoals die zich tijdens de financiële crisis hebben voorgedaan in de toekomst te voorkomen. Andere ondernemingen die kapitaalinstrumenten (zouden) uitgeven die vergelijkbare eigenschappen hebben als de aanvullend tier 1 kapitaalinstrumenten die banken kunnen uitgeven, vallen niet onder deze specifieke verplichtingen en toezichtregelgeving en bevinden zich daarom niet in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie. Daar komt bij dat banken sinds 1 oktober 2012 ook als enige belastingplichtigen de bankenbelasting betalen en dit onderscheid staat – voor zover mij bekend – zowel in Nederland als in andere lidstaten van de Europese Unie met een vergelijkbare heffing tot op dit moment juridisch niet ter discussie. Ten slotte ben ik van mening dat de maatregel ook niet leidt tot concurrentieverstoring en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer op de interne markt. Immers, voor zover mij bekend hebben alle lidstaten van de Europese Unie geregeld dat de vergoeding op de aanvullende tier 1 kapitaalinstrumenten aftrekbaar is van het fiscale resultaat voor (in elk geval) banken. Bij staatssteun gaat het om het effect van een maatregel en in sommige landen volgt de aftrekbaarheid uit hun gewone belastingstelsel, terwijl in andere landen speciale regelgeving is gemaakt teneinde hetzelfde resultaat en dus effect te bereiken. Alles overwegende kom ik dan ook tot de conclusie dat niet aan alle vier voorwaarden wordt voldaan en van staatssteun geen sprake is.
Tot slot
De beslissing is weloverwogen en eigenstandig genomen, in het licht van de noodzakelijke versterking van de banken en met een oog op het beleid in andere Europese landen. Het ontwerpen van wetgeving gebeurt altijd onder volledige verantwoordelijkheid van mijn ministerie.
Hoogachtend,
de minister van Financiën, J.R.V.A. Dijsselbloem
Bron: brief ministerie van Financiën, BB/2013/388 dd 5 november 2015