Bescherm ondernemers, maak “kennelijk onbehoorlijk bankieren” strafbaar

Nils de Heer
Dit manifest heeft slechts één doel voor ogen. Het beschermen van de financiële, maatschappelijke en emotionele belangen van ondernemers. De opstellers en ondertekenaars willen een pakket onderling samenhangende maatregelen, suggesties en aanbevelingen aanbieden aan onze bewindslieden en volksvertegenwoordigers. Hiermee hopen wij in de (nabije) toekomst ondernemers te kunnen vrijwaren van mis-matching verkoop van derivaten als Interest Rate Swaps, eenzijdig opgelegde rente opslagen en willekeur in de dienstverlening van banken.
Ons manifest samengevat in 14 actiepunten:
• Mogelijke oprichting stichting “Slachtoffers Bijzonder Beheer”
• Crowdsuing
• Maak kasstroom leidend
• Verbod op lastenverzwarende maatregelen banken
• Mediation en toetsing vooraf van faillissementsaanvraag
• Verplichte melding twijfelachtige transacties
• Uitbreiden bevoegdheden toezichthouders
• Verbod op inkoop registergoederen door dochterbedrijven bank
• Omkering bewijslast richting financiële instelling
• Verplichting tot volstrekt openbare executoriale veilingen
• Vrije keuze taxateur ondernemer
• Procedure verplicht in zijn geheel te voeren
• Verschuiving focus toezichthouders richting gedrag
• Strafbaarstelling van `kennelijk onbehoorlijk bankieren´
Inleiding
Iedere financieel onderzoeker en -publicist doet er verstandig aan het rapport van Lawrence Tomlinson inzake de misstanden binnen de afdelingen Bijzonder Beheer in het Verenigd Koninkrijk zeer zorgvuldig te bestuderen. Het schetst een onthutsend en angstaanjagend beeld. Bedrijven die rijkelijk voorzien zijn van waardevolle activa worden stelselmatig volgens een vooropgezet stappenplan richting een faillissement gedreven.
Gedurende dit proces of na afloop ervan worden de sterk afgewaardeerde activa opgekocht door een juridische entiteit die eigendom is van de bank. Vanwege consolidatie van de verlies en winstrekeningen en de balansen, zijn de resultaten van dergelijke entiteiten niet apart zichtbaar in het jaarverslag van de bank. Dit bevordert de transparantie geenszins. Bedrijven zonder aantrekkelijke activa lopen een significant kleiner risico. In het VK kon Royal Bank of Scotland (RBS) weliswaar niet bogen op exclusiviteit, maar was zij wel oververtegenwoordigd in de casuïstiek. Het rapport lezende rees direct de vraag: “Hoe is de situatie in Nederland?”.  Een korte rondgang langs deskundigen in Nederland schetste een vergelijkbaar beeld. Een landelijk onderzoek is geboden.
De rode draad die door de eerste van de onderzochte casussen loopt is grote onnodige economische schade en onpeilbaar menselijk leed. Achter iedere casus zit immers een ondernemer van vlees en bloed verborgen, veelal met de verantwoordelijkheid voor personeelsleden en een eigen gezin. Opvallend schrijnend is het feit dat deze ondernemers (nagenoeg) geen relevante rechtsbescherming wordt geboden, slechts degenen met voldoende liquide middelen kunnen zich verzekeren van deskundige juridische bijstand. De rest wordt op grond van door technocraten opgestelde uiterst cryptische algemene- en financieringsvoorwaarden simpelweg vermorzeld door de bankiers.
Bescherming van ondernemers
Oprichting stichting
De overwogen oprichting van een stichting die op zou kunnen komen voor de belangen van de betreffende ondernemers werd sympathiek ontvangen, maar lijkt geen soelaas te bieden. Ten eerste vereist een mogelijk collectief optreden, vergelijkbaar met de Anglo-Saksische class action, een hoge mate van uniformiteit in de problematiek. Deze uniformiteit ontbreekt. Ten tweede is er het praktische probleem van funding van de activiteiten, de ondernemers die slachtoffer dreigen te worden hebben –zoals reeds gezegd- de benodigde liquide middelen veelal niet, zodat de stichting aangewezen zou zijn op charitatieve steun.
Crowdsuing
Een andere overdenking zou kunnen zijn het nieuwe fenomeen crowdsuing, waarbij de financiële middelen voor een te voeren (individuele) juridische procedure vergaard worden op een wijze die volstrekt vergelijkbaar is met het zogenaamde crowdfunding. Ook de oprichting van een instelling met een transparant winstoogmerk, denkt u bijvoorbeeld aan Begaclaim BV, kan wellicht overdenking verdienen. Naar onze inschatting zal er namelijk na een eerste veroordeling tot het voldoen van een schadeclaim door de banken automatisch meer evenwicht komen in marktverhoudingen. Ook zal van een eerste veroordeling een preventieve werking uit kunnen gaan.
Maak kasstroom leidend
Aangezien voorkomen beter is dan genezen, lijkt het raadzaam om op de eerste plaats zonder verder dralen maatregelen te initiëren die het onnodig failleren van (in de basis gezonde) ondernemingen binnen de kortste keren gaan voorkomen. Een eerdere opmerking van een deskundige adviseur van ondernemers in nood is, dat bij bedrijfsfinanciering in zijn algemeenheid en bij de perikelen inzake Bijzonder Beheer in het bijzonder de gezondheid van de vrije kasstroom van de onderneming als leidend uitgangspunt dient te worden genomen.
Verbod op lastenverzwarende maatregelen banken
Het uitgangspunt van het onevenredig grote belang dat aan de waarde van de tot zekerheid strekkende activa in relatie tot het verstrekte krediet wordt toegekend, dient verlaten te worden. Aangezien een gezonde vrije kasstroom veelal bepalend is voor de mogelijkheid voor de onderneming om rente en aflossing te kunnen (blijven) betalen, is dit in onze visie een volstrekt legitiem uitgangspunt. Dit betekent evenwel ook dat de bank bij haar optreden vanuit Bijzonder Beheer af moet gaan zien van onnodige verzwarende maatregelen –zoals extra aflossingen- die de vrije kasstroom onder druk zetten. Waarom kunnen er geen objectief aanvaardbare bandbreedtes worden afgesproken, die als leidraad kunnen dienen voor de ondernemingen en haar bankiers? Hiermee wordt het volgende bedoeld; zolang de vrije kasstroom van de onderneming voldoende perspectief biedt om de huidige financieringslasten te kunnen blijven voldoen, geldt een veto voor de bank inzake het beperken of opzeggen van de kredietfaciliteiten, als ook het nemen van lastenverzwarende maatregelen als extra aflossingen of verhoging van de rentetarieven. Laat staan het overgaan tot een liquidatie van de onderneming. Om willekeur en misbruik (ook door ondernemers) te voorkomen vereist een en ander echter een deskundige en volstrekt onafhankelijke toetsing vooraf.
Mediation en toetsing vooraf van faillissementsaanvraag
De initiatiefnemers bepleiten derhalve een verplichte geschillenregeling via een mediator, indien de minst kapitaalkrachtige partij (veelal de ondernemer) dit verzoekt. De opt-out mogelijkheid voor de financiële instelling dient hierbij nadrukkelijk niet geboden te worden. De financieel zwakste partij is immers door een sterk verslechterde liquiditeitspositie in de regel niet bij machte om een individuele procedure tegen de dienstverlener aan te gaan spannen. Toetsing van de mediation dient te geschieden door de rechter.
Verplichte melding twijfelachtige transacties
In het verlengde van het bovenstaande wordt thans eveneens bepleit, dat er een verbeterde wettelijke bescherming wordt gecreëerd voor dienstverleners, als ook een verbod op het uitvoeren van transacties waarbij een redelijk vermoeden van het feit bestaat dat er dwang is toegepast. Bijvoorbeeld in de gevallen waarin de financiële instelling een aandelenoverdracht af wenst te dwingen en er bij de betreffende notaris een redelijk vermoeden ontstaan is dat de aandelenoverdracht niet op wilsovereenstemming is gebaseerd. Bij het gerezen vermoeden van `chantage´ van de ondernemer in kwestie in de insolventieprocedure, zou de notaris de wettelijke mogelijkheid geboden dienen te worden om onder bescherming tegen aansprakelijkheid het verlenen van de akte te weigeren, en de beoogde transactie te melden conform de Wwft. De samenvoeging van de vroegere MOT en Wid.
Uitbreiden bevoegdheden toezichthouders
In een vergelijking tussen de wijze waarop het financiële toezicht in Nederland en bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk is georganiseerd, vallen een aantal zaken op. Verschillende ondernemers die hun dossier aangeboden hebben gaven hierbij aan hun klacht ook reeds bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) te hebben gemeld. In een aantal gevallen zelfs met een toelichting in een persoonlijk gesprek. Opvallend genoeg heeft de AFM in géén van de gevallen hierin een noodzaak gezien om passende actie richting de betreffende financiële instelling te gaan ondernemen. De ongepastheid van het handelen werd veelal weliswaar beaamd, maar tevens gevolgd door de toevoeging “… wij hebben niet de bevoegdheid om op te treden in individuele gevallen. Dit valt buiten ons mandaat”.
Hiertoe wordt verwezen naar het onafhankelijke klachteninstituut financiële dienstverlening Kifid. Echter om de klacht in behandeling te laten nemen dient de betreffende financiële instelling aangesloten (!) te zijn bij het klachteninstituut. Indien men zich bijvoorbeeld niet-bindend heeft aangesloten, dan kan de instelling na een uitspraak van Kifid deze als niet bindend naast zich neer leggen zodat klager alsnog individueel dient te procederen bij een rechtbank.
De gerezen problemen inzake de verkoop van interest rate swaps (derivaten) en de rol van Kifid in dit verband geven evenmin een hoopvol beeld. De initiatiefnemers bepleiten voorts meer zorgvuldige IC-procedures vergezeld van een controle-technische functiescheiding. Te denken valt aan een combinatie van functies als verantwoordelijk bankier binnen de afdeling Bijzonder Beheer en een gelijktijdig optreden als (nieuw aangewezen) statutair bestuurder van een onderhavige juridische entiteit welke direct onder Bijzonder Beheer van de betreffende bank is geplaatst. Een dergelijke belangenverstrengeling dient te allen tijde voorkomen te worden, aangezien deze misbruik in de hand zou kunnen werken.
Verbod op inkoop registergoederen door dochterbedrijven bank
Daarnaast bepleiten wij tevens een verbod op de inkoop van registergoederen door ofwel de bank zelf, ofwel een juridische entiteit waarvan (de meerderheid van) de aandelen in het bezit zijn van de bank. Naar onze mening schiet de controle op naleving van dergelijke richtlijnen thans ernstig tekort. IC-procedures behoren momenteel reeds tot de controlerichtlijnen waar zowel DNB in toezicht, als een externe accountant bij controle op behoort te letten. Het spreekt voor zich, dat de AO-IC procedures volledig integriteitsproof dienen te zijn. Zelfs de geringste mate van schijn van belangenverstrengeling dient hierbij vermeden te worden. Dit is overigens tevens de visie van de vaktechnische afdeling van NBA (compliance). Ook adequate functie- en opleidingseisen worden van groot belang geacht. Zo dient een medewerker van Bijzonder Beheer in onze visie voldoende aantoonbare kennis en ervaring te bezitten over aandachtsgebieden als financiële overzichten, kasstroomberekeningen en overige jaarstukken. Governance zou plaats moeten vinden vanuit de Raad van Bestuur van de financiële instelling.
Het vergroten van transparantie
Omkering bewijslast richting financiële instelling
Indien het dossier waarin de financiële instelling of bank haar beslissingsproces heeft vastgelegd, als niet volledig kan worden betitteld geldt subiet omkering van de bewijslast van de ondernemer naar de bank. Indachtig de motie van Tweede Kamer-lid Eddy van Hijum. In haar gerechtelijke procedures dient de bank aan te kunnen tonen dat zijn zorgvuldig heeft gehandeld. Indien hieraan niet kan worden voldaan dient de financiële instelling of bank dan ook door de rechtbank, of hogere instanties, als gevolg hiervan automatisch in het ongelijk worden gesteld.
Verplichting tot volstrekt openbare executoriale veilingen
Executoriale veilingen van registergoederen op last van de bank dienen volledig openbaar te worden. Bijvoorbeeld door het bijhouden van registratie hiervan op een door de rechtbank te monitoren website. Indien deze registratie ontbreekt is de executoriale veiling niet-openbaar en derhalve niet toegestaan. Nu gebeurt het nog te vaak in de dagelijkse praktijk dat een bieder namens een entiteit welke in het (volledige) bezit is van de veilende bank, het hoogste bod uitbrengt. Het gevaar van voorkennis, door het lezen van passages uit het bancaire dossier, ligt hierbij in alle realiteit op de loer.
Vrije keuze taxateur ondernemer
Indien de ondernemer in kwestie opdraait voor de kosten van bijvoorbeeld een hertaxatie, mag deze de taxateur zelf uitkiezen en benoemen. De ondernemer zou hierbij niet langer gedwongen mogen worden een dienstverlener te kiezen van een overzicht dat de bank hem of haar ter beschikking stelt. Deze verplichting uit de ABV zien wij graag ge-blacklist.
Procedure verplicht in zijn geheel te voeren
De onderstaande opmerking is bij de herziening van het Wetboek van strafvordering reeds een dwingende regel geworden, maar blijkt in de praktijk niet in alle gevallen even zorgvuldig nageleefd te worden; partijen dienen in een geschil elkaar álle documenten en informatiedragers aan te bieden welke relevant (kunnen) zijn in de procedure. Wij willen ten principale voorkomen dat ofwel er door de bank een `salami-tactiek´ wordt ingezet, waarbij de rechter de bank als eiser telkens op onderdelen in het gelijk dient te stellen omdat zij niet bevoegd is te oordelen over niet aangedragen stukken. Ook willen wij hiermee voorkomen dat ondernemers op deze manier thans gedwongen worden om in een procedure bij de rechtbank een `verklaring voor recht´ aan te vragen, wat tot aanvullende juridische kosten voor de min- of onbemiddelde partij zal leiden. Tuchtrechtelijke maatregelen voor advocaten die zich hieraan niet wensen te houden dienen hierbij nadrukkelijk voorbehouden te worden.
Strafbaarstelling en persoonlijke vervolging bij wangedrag
Verschuiving focus toezicht richting gedrag
Het voorstel is derhalve om de bevoegdheden van de AFM uit te gaan breiden. Zo mogelijk vergelijkbaar met de Financial Conduct Authority (FCA) in het VK. Met name het middelste woord conduct is hierbij interessant; gedrag. Zou er niet veel meer een afschrikwekkende en preventieve werking vanuit gaan, indien de AFM de bevoegdheid zou krijgen (en de intentie om deze bevoegdheid ook te gebruiken!) om zich misdragende professionals in Banking & Finance (ook in individuele gevallen!) in een strafrechtelijke procedure te vervolgen en te (laten) veroordelen? Op deze manier kan niet langer worden volstaan met het ´afkopen van juridische sancties´ door overmaking van schikkingsbedragen aan de binnen- en buitenlandse toezichthouders die weliswaar zeer omvangrijk zijn, maar de betreffende financiële instelling veelal geen onoverkomelijke problemen opleveren en daarnaast de schuldigen niet persoonlijk, noch financieel treffen.
Strafbaarstelling van `kennelijk onbehoorlijk bankieren´
Naar analogie van respectievelijk artikel 2:138 (naamloze vennootschap) en artikel 2:248 BW (besloten vennootschap) is te pleiten voor het op een vergelijkbare wijze strafbaar stellen van ´kennelijk onbehoorlijk bankieren´. Op deze manier zouden falende, frauderende en zich misdragende bankiers en bestuurders van financiële instellingen op vergelijkbare wijze persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor de door hen veroorzaakte of niet-voorkomen financiële schade. Dit zou bij voorkeur uitgebreid dienen te worden met een extrapolatie van laakbare handelingen naar het strafrecht.
Hiermee wordt bedoeld dat de verkoop van niet-passende producten en diensten op basis van misleidende en/of onvolledige informatie bijvoorbeeld strafbaar gesteld zou moeten worden in de zin van oplichting, ex artikel 326 WvS. Voor het onterecht en derhalve onwettig bewust aansturen op een faillissement van een onderneming vergezeld van ´wederrechtelijke ontneming´ van activa uit de boedel door een financiële instelling zou wellicht exact hetzelfde artikel toepasbaar verklaard dienen te worden. Dat het niet eenvoudig zal zijn om de bovenstaande suggesties en aanbevelingen op korte termijn juridisch geëffectueerd te krijgen lijkt bijkans reeds vast te staan.
Staat u tot slot een laatste suggestie toe? Mocht al het bovenstaande als niet-uitvoerbaar beschouwd worden, of als (politiek) niet wenselijk, dan wordt bijgaand bepleit om de volgende bank die het slachtoffer dreigt te worden van een default op een volstrekt afwijkende wijze te gaan behouden voor het Nederlandse financiële stelsel. In plaats van een ´bail-in´ zoals wij deze momenteel kennen, zou een zogenaamde ´fail-out´ bepleit kunnen worden. Een reddingsoperatie waarbij net als in de huidige situatie bescherming geboden wordt aan spaarders binnen het Deposito Garantie Stelsel, maar bij het ontvangen van het steunpakket de falende bestuurders binnen de beide gremia en directeuren in álle bestuurslagen van de financiële instelling gedwongen worden vervangen door van staatswege aangewezen nieuwe bestuurders en directeuren. Hierna dienen waar nodig de statuten van de bank worden aangepast naar een nieuwe vorm waarin de maatschappelijke dienstbaarheid van de instelling een absolute prioriteit gaat krijgen. De nieuwe bank wordt hierdoor bijvoorbeeld verplicht om begrijpelijke producten en diensten op een verantwoorde manier aan te bieden aan hen die deze producten en diensten objectief nodig hebben. Rentemarges en risico-opslagen zouden hierbij gemaximeerd kunnen worden door de rijksoverheid, net als bij het Deense hypotheekmodel. Maar, dus ook geen handelen en speculeren meer op eigen boek. Simpelweg maatschappelijk dienstbaar bankieren tegen transparante en verantwoorde tarieven. Ook als dit betekent dat er (tijdelijk) geen sprake is van een zogenaamd level playing field.
Geïnteresseerden voor dit burgerinitiatief kunnen contact opnemen met Nils de Heer via nilsdeheer@rocketmail.com