Advocaat Hester Bais: «We kijken hoopvol uit naar de rectificatie van de AFM»

Michel Klompmaker

Na zeven jaren procederen is dan eindelijk, afgelopen week, het eindarrest van de Hoge Raad over de renteswaps bekend geworden. Hiertegen is geen beroep meer mogelijk. De winnende advocaten zijn Hester Bais en Maartje van der Beek van BAIS Legal. Hester twitterde al in juni 2014 dat ‘Vernietiging op grond van dwaling / bedrog een kwestie van tijd is’ en dat ‘hoogmoed voor de val komt’. Pijnlijk voor de ING Bank, die naar de Hoge Raad stapte, nadat het Hof Amsterdam de klant van BAIS Legal in september 2015 in het gelijk stelde en voor het eerst in het renteswapdossier een beroep op dwaling toewees.  

Na bijna 7 jaren van procederen, komt er een einde aan een van de meest heftige zaken die door BAIS Legal voor de rechter is gevoerd. De ING Bank heeft alles uit de kast getrokken om de Hoge Raad op andere gedachten te brengen dan het Hof Amsterdam. Ondanks de grote hoeveelheid aan cassatiemiddelen is de Hoge Raad in geen van de door ING Bank aangevoerde argumenten meegegaan.

Hester Bais en Maartje van der Beek hebben in deze procedure de hulp ingeroepen van twee cassatieadvocaten, te weten Jan-Paul Heering en Paul Tanja en beschouwen het arrest dan ook als een gezamenlijke overwinning. Ondanks de totstandkoming van het Uniform Herstelkader is het arrest zeer relevant, nu de schadelijke gevolgen van de negatieve marktwaarde tijdens de looptijd van de renteswap niet zijn meegenomen in de compensatie en bovendien een grote groep gedupeerde niet-professionele beleggers buiten dit kader valt. Ook de particuliere klant die deze procedure bij de Hoge Raad heeft gewonnen valt als niet-professionele belegger buiten het Uniform Herstelkader en zou zonder gerechtelijke procedure geen enkele compensatie van de bank hebben ontvangen.

Wordt vervolgd voor wat betreft de AFM

Met dit arrest van de Hoge Raad staat nu vast dat het standpunt van de AFM in haar rapport uit maart 2015 niet alleen in strijd is met de wet, maar ook met de rechtspraak (jurisprudentie). In dit verband vroegen we aan Hester Bais hoe nu verder? Ze heeft al eerder aangekondigd te willen doorpakken richting AFM. Vandaar onze logische vraag  wanneer de AFM een bericht van haar tegemoet kan zien.

Advocaat Hester Bais geeft daarbij het volgende commentaar: «De dwaling over de functie van de marktwaarde tijdens de looptijd van de renteswap, de door banken verstrekte margin in de vorm van (effecten)krediet en de daarmee samenhangende marginbewaking zijn cruciaal in Renteswapgate. De AFM is van mening dat de wettelijke margin bewakingsplicht niet geldt bij rentederivaten van niet-professionele klanten, terwijl deze verplichting sinds 1999 gewoon in de wet staat en tot een aantal jaren geleden ook was opgenomen in de contracten en systemen. Deze marginbewaking werd dagelijks ook uitgevoerd door banken en we hebben talloze voorbeelden, waaronder zelfs cash margin calls, afgelopen vijf jaren aan de AFM overgelegd.

Onze klant heeft gedwaald over de risico’s die samenhangen met de uit de renteswap voortvloeiende periodieke (dagelijkse) berekening van de marktwaarde (“waarbij deze waarde wordt berekend op de wijze als beschreven in artikel 10.1 als ware de dag van berekening een Vervroegde Beëindigingsdag”) alsmede de marginbewaking die allebei voortvloeien uit renteswapovereenkomst. ING heeft de downside van de renteswap voor de klant verhuld door zelf margin (onderpand) in de vorm van – kosteloos – krediet voor rekening van de klant te verstrekken. ING voerde deze marginbewaking uit door middel van de zogenaamde Allowancefaciliteit, waardoor de klant niet op de hoogte was van de doorlopende nadelige gevolgen van de negatieve marktwaarde van de renteswap, zoals extra kredietrisico en daardoor hogere debiteurenopslag alsook de onderpand problemen in geval van herfinanciering door een andere bank.»

Hester Bais vervolgt vol overtuiging met: «Aangezien echter geen enkele klant belang had bij een extra kredietrisico als gevolg van de renteswap, heeft de AFM blijkbaar gemeend dat zij De Nederlandsche Bank en de banken moest ondersteunen bij het wegwerken van deze marginbewaking. De AFM geeft als onderbouwing dat deze wettelijke marginbewaking alleen zou gelden wanneer bij het afsluiten ervan voorzienbaar was dat het rentederivaat gedurende de looptijd zou worden beëindigd. Los van het feit dat een dergelijk standpunt uitermate zorgwekkend is bij monde van de toezichthouder die juist ter bescherming van de beleggers toezicht houdt op marginbewaking, zekerhedenbeheer en effectenkrediet, staat het haaks op de talloze bewijzen die door ons en andere advocaten en adviseurs aan de AFM zijn verstrekt, waaruit blijkt dat banken in de praktijk deze marginbewaking, inclusief de voor rekening van de klant verstrekte margin (in de vorm van een effectenkrediet), jarenlang hebben uitgevoerd.

De marktwaarde van de met klanten gesloten renteswaps, alsmede het aan de klant geleende (effecten)krediet ten behoeve van de margin(bewaking) bleken niet alleen een kapitaalprobleem voor de bank te veroorzaken, maar ook een liquiditeitsprobleem voor zowel de bank als de klant als gevolg van de steeds maar dalende rente. Veel klanten zijn hierdoor jarenlang gedupeerd met extra opslagverhogingen, extra aflossingen en bijstortingsverplichtingen (‘margin calls’) door het steeds maar toenemende krediet- en liquiditeitsrisico en daarmee het extra beslag op hypotheekrechten. Door deze nadelen te ontkennen dupeert de AFM welbewust een grote groep beleggers. Een aanzienlijk deel van de niet-professionele beleggers blijkt nu namelijk buiten het Uniform Herstelkader te vallen en is aangewezen op de rechter. Van een eerlijke strijd is echter geen sprake. Banken gebruiken het onwettige AFM-standpunt dat marginbewaking niet van toepassing was in procedures tegen hun klanten. Bovendien lijken banken dit AFM-standpunt te hebben gebruikt om met het oog op de invoering van de Capital Requirements Directive IV (“CRD IV”) en IFRS 7 aanzienlijke kapitaalafboekingen en verrekeningen in hun jaarrekening te rechtvaardigen.

Met hulp van de AFM zijn banken enkele jaren na uitbreken van de crisis de zelf uitgeleende margin alsmede de dagelijkse marginbewaking gaan wegpoetsen. De marktwaarde is volgens toezichthouders en banken uitsluitend van belang in geval van tussentijdse beëindiging van  de renteswap, terwijl de swap contractueel helemaal niet tussentijds vrijwillig beëindigd kon worden en jarenlange praktijk aantoont dat dit een gewijzigde opvatting is die niet strookt met de werkelijkheid. Nadat vele kalveren zijn verdronken dempt de AFM – zonder daarover transparant te zijn – de put. Na heimelijke wijzigingen van rekeningsystemen en contracten, alsmede balansen, is het (effecten)krediet, inclusief de margin, verdwenen en vervangen door een off-balance krediettoezegging. Krediettoezeggingen hebben namelijk een veel lichtere risicoweging onder CRD IV dan getrokken krediet (10% in plaats van 100%). Bovendien zouden deze geen invloed hebben op de financiële positie van de klant, want deze zou het krediet pas verkrijgen als de renteswap tussentijds werd beëindigd. Een renteswap kan contractueel echter alleen tussentijds beëindigd worden in geval van verzuim van de klant. Het is volstrekt ongeloofwaardig (en risico-technisch onverdedigbaar) dat een bank een (effecten)krediet gaat verstrekken in geval van verzuim. Omdat ING een apart contract gebruikte voor het verstrekken en bewaken van de margin (‘Allowancefaciliteit’), was het voor deze bank onmogelijk om op heimelijke wijze de margin(bewaking) en het kapitaal af te boeken. Het effectenkrediet dat in het rekeningsysteem als margin voor rekening van de klant werd geadministreerd, eindigde namelijk contractueel ook automatisch in geval van verzuim. Dat er sprake was van een krediettoezegging hield contractueel dus geen stand bij ING. ING heeft daarom rond 2011 deze automatische beëindiging, alsmede (onder meer) de bijstortingsverplichting die in het contract waren opgenomen, in een aantal door klanten aan ons overgelegde Allowancefaciliteit-overeenkomsten verwijderd zonder klanten daar over te informeren.

Zowel de initiële als de tijdens de looptijd (heimelijk) gewijzigde (standaard) Allowancefaciliteit-overeenkomst waren allebei opgenomen in het onderhavige procesdossier van de Hoge Raad, net als de bankafschriften waarop tot en met 2012 het effectenkrediet geadministreerd was als ‘margin’ en de nieuwe bankafschriften vanaf 2013 waarop deze margin(bewaking) is verdwenen. Het was voor de Hoge Raad bij de beoordeling van het dossier dan ook mogelijk om vast te stellen dat het standpunt van ING tijdens de looptijd contractueel én administratief was gewijzigd. Het leerstuk dwaling betreft echter uitsluitend het moment van aangaan van de overeenkomst. ING heeft met man en macht geprobeerd om ook de Hoge Raad om de tuin te leiden door te betogen dat er geen sprake was van getrokken krediet en het Hof-arrest van tafel te krijgen, maar dat is niet gelukt. Gelukkig blijken we in Nederland een rechtsstaat te hebben. De AFM had en heeft geen enkel excuus (meer) om haar onwettige standpunt niet te rectificeren. Een rectificatie is niet alleen in het belang van de waarheidsvinding en de rechtszekerheid, maar dient ook de gedupeerde beleggers die buiten het Uniform Herstelkader vallen en nog altijd tegen hun bank (moeten) procederen. We kijken komende dagen dan ook hoopvol uit naar een rectificatie. Mocht een rectificatie binnen afzienbare tijd uitblijven dan zullen wij een verzoekschrift uitbrengen voor een voorlopig getuigenverhoor om in ieder geval de voormalige bestuurders Everts en Van Vroonhoven, alsmede de toezichthouder Rosenmöller onder ede te horen. We leven in een rechtsstaat. Ook de AFM staat niet boven de wet en moet de wet uitvoeren. Zij heeft geen mandaat om het prudentiële- en systeemtoezicht van DNB – en wellicht de minister van Financiën in het kader van de staatssteun – te faciliteren en daarmee de schade af te wentelen op de beleggers, zijnde de zakelijke kredietnemers.”

Overigens, we zijn net als velen benieuwd hoe de nieuwe voorzitter van de AFM, Laura van Geest zich in dit dossier gaat opstellen.