DNB niet aansprakelijk voor schade inzake faillissement DSB Bank

Vandaag heeft de Rechtbank in Amsterdam bij vonnis bepaald dat De Nederlandse Bank (DNB)  niet aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het faillissement van DSB Bank. De vorderingen van de curatoren van DSB Bank en gedupeerde stichtingen worden afgewezen. De curatoren en de gedupeerden hadden gesteld dat DNB in 2005 aan DSB Bank geen bankvergunning had mogen verlenen. Ook meenden zij dat DNB fouten heeft gemaakt bij het doorlopende toezicht op DSB Bank en bij het verstrekken van noodfinanciering. Daarom zou DNB aansprakelijk zijn voor de door hen geleden schade. De rechtbank verwerpt dit betoog van de curatoren en de gedupeerden.


De rechtbank moet toetsen of DNB, bij het verlenen van de vergunning en bij het houden van toezicht op DSB Bank, niet in redelijkheid tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen. Dat is niet gebleken. Uit het feit dat DSB Bank uiteindelijk failliet is gegaan, kan niet worden afgeleid dat DNB fouten heeft gemaakt. DNB kan niet garanderen dat onder toezicht staande banken niet failliet gaan.
Zo is niet gebleken dat DNB al in een eerder stadium had moeten begrijpen dat de cultuur bij DSB meebracht dat een hardere aanpak dan gebruikelijk nodig was. Ook is niet komen vast te staan dat DNB in redelijkheid geen vergunning aan DSB Bank had mogen verlenen of dat zij eerder en/of zwaarder had moeten ingrijpen. Daar komt bij dat de curatoren en de gedupeerden niet hebben onderbouwd dat, waarom en in hoeverre de positie van de schuldeisers van DSB Bank wezenlijk anders, of beter, zou zijn geweest wanneer DNB eerder, meer of andere toezichtinstrumenten zou hebben ingezet. Zij stellen ook niet wat DNB volgens hen wél had moeten doen, wat daarvan het concrete gevolg zou zijn geweest en hoe dat ingrijpen het uiteindelijk faillissement van DSB Bank en de geleden schade daadwerkelijk had kunnen voorkomen.
DNB kan dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de als gevolg van het faillissement van DSB Bank geleden schade. In het vonnis van vandaag is uitgebreid stilgestaan bij de conclusies uit het rapport van de Commissie Scheltema. Belangrijke overwegingen en conclusies vindt u hierna.
De Commissie Scheltema
Bij besluit van 18 december 2009, Staatscourant  2009, 20474, heeft de minister van Financiën een commissie ingesteld die tot taak had onderzoek te doen naar de gang van zaken bij DSB Bank, de handelwijze van (voormalige) bestuurders en commissarissen van DSB Bank, de handelwijze van DNB en de Autoriteit Financiële Markten ten aanzien van DSB Bank en hun onderlinge samenwerking ter zake, de rol van het ministerie van Financiën en de toereikendheid van de relevante regels uit hoofde van de wet.
Het rapport, gedateerd 23 juni 2010, van de commissie luidt, voor zover hier van belang:
De Commissie had tot taak onderzoek te doen naar de gang van zaken bij DSB Bank (…), de handelwijze van (voormalige) bestuurders en commissarissen van deze bank, de handelwijze van DNB en de AFM ten aanzien van DSB Bank (…), de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM, de rol van het ministerie van Financiën en de toereikendheid van de relevante regels uit hoofde van de wet. (…)
Het beoordelingskader
De bovenstaande onderzoeksopdracht omvat vragen over het functioneren van private en publieke organisaties. Zij betreffen onder meer het optreden van het Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van DSB Bank, van de toezichthouders en van de minister. Dat stelt de vraag aan de orde op welke wijze dat functioneren beoordeeld moet worden.
De Commissie meent dat dit moet geschieden aan de hand van de vraag of deze organen op juiste wijze hebben gehandeld en of zij een goed beleid hebben gevoerd, beoordeeld naar de maatstaven van professionaliteit die men voor deze organen kan aanleggen. Welke beslissingen zou een goed bankbestuur in deze omstandigheden nemen en welk beleid zou een goede toezichthouder in dit geval kiezen?
Het is goed er op te wijzen dat deze maatstaven niet dezelfde zijn als die een rechter zou aanleggen indien hij tot beoordeling van hetzelfde handelen zou zijn geroepen. Zo pleegt een rechter die het beleid van een overheidsorgaan beoordeelt, de beleidsvrijheid van een bestuursorgaan te respecteren. De vraag die bij hem speelt is niet: heeft het bestuursorgaan een juist beleid gevoerd?, maar: kon het bestuursorgaan in redelijkheid tot dit beleid komen? Dat laat vaak een aanzienlijke ruimte voor het bestuursorgaan: verschillende beleidskeuzes zouden de toets van de rechter kunnen doorstaan indien zij binnen de marge van de redelijkheidstoets blijven. Ook de privaatrechtelijke aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders en commissarissen is niet of men een goed beleid heeft gevoerd. Getoetst wordt aan normen van zorgvuldigheid en behoorlijkheid.
De Commissie is geen rechter en heeft zich dan ook niet door de beperkingen van de rechterlijke toets laten weerhouden. In de vraagstelling aan de Commissie klinkt immers door dat het gaat om de ‘juistheid‘ of ’adequaatheid‘ van gevoerd beleid. Zeker indien het doel van het onderzoek mede is te beoordelen of er lessen voor de toekomst te trekken zijn, gaat het om de vraag: had het beter gekund? Het is voor een overheidsorgaan dan niet voldoende dat zijn beslissing binnen de marges van de redelijkheid valt: het moet streven naar de juiste beslissing. Ook voor het Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen kan de maatstaf die de Commissie heeft gehanteerd verder gaan dan het civiele aansprakelijkheidsrecht.
Een en ander brengt met zich mee dat de oordelen van de Commissie niet zijn vervat in juridische termen en daarin ook niet zonder meer kunnen worden vertaald. Kwalificaties als ‘onrechtmatig‘ of ‘in strijd met de redelijkheid‘ komen in het rapport dan ook niet voor.
Oorzaak ondergang
Wanneer men de vraag stelt naar de oorzaak van de ondergang van DSB, is die vraag niet eenduidig te beantwoorden. Er zijn vele factoren geweest die daaraan hebben bijgedragen. Vanuit de leiding van de bank gezien kan men wijzen op de externe omstandigheden die onvoorziene moeilijkheden hebben veroorzaakt. Zonder de kredietcrisis en zonder de oproep van [naam 10] was DSB Bank niet op dezelfde wijze ten onder gegaan, en was een voortbestaan in enigerlei vorm wellicht mogelijk geweest. Ook vanuit het toezicht gezien kan men erop wijzen dat de toezichthouder de abrupte ondergang mogelijk had kunnen verhinderen als niet de oproep tot een bankrun het reddingsproces plotseling had verstoord.
DSB
De Commissie is van mening dat de kern van de problematiek bij DSB was gelegen in de eenzijdige en weinig professionele wijze waarop de bank werd geleid en het beleid werd vormgegeven. De positie van de heer D. Scheringa als directeur-grootaandeelhouder was zodanig sterk dat van een stelsel van checks and balances geen sprake was. Zijn invalshoek was de commerciële; op bancair gebied miste hij deskundigheid. Het functioneren van de bank was daardoor gericht op het ontplooien van commerciële activiteiten en veel minder op het beheersen van risico‘s en financiële stabiliteit. Hierdoor heeft DSB haar verdienmodel, dat onvoldoende gericht was op het belang van de klant en onder toenemende kritiek kwam, niet tijdig aangepast. Structurele tekortkomingen bij de klantbehandeling hebben tot een wassende stroom van klachten geleid, waarop niet goed is gereageerd. DSB heeft bovendien de gevolgen van de kredietcrisis niet goed onderkend, en risico‘s genomen die niet passen bij een prudent bancair beleid. Die risico‘s werden onder meer gelopen in de ongezonde verhouding met DSB Beheer, waarin Scheringa museale en sportactiviteiten had ondergebracht. De Raad van Commissarissen hield onvoldoende toezicht. Door dit alles was de winstgevendheid en van de vermogenspositie van DSB tegen de zomer van 2009 zodanig uitgehold dat voor het voortbestaan van de bank moest worden gevreesd.
De Nederlandsche Bank (DNB)
De Commissie meent dat DNB de gebreken in de opzet van DSB bij de vergunningverlening onvoldoende heeft onderkend. Hoewel de bank toen financieel gezond was, waren er zodanige tekortkomingen in de leiding en de organisatie van DSB Bank dat het verlenen van een vergunning een te groot risico inhield. Aan de eisen die de wet in dit opzicht stelt was dan ook onvoldoende voldaan: DNB had op deze punten meer moeten verlangen.
Bij het houden van toezicht naderhand is DNB te geduldig geweest en heeft te weinig haar tanden laten zien. Krachtdadiger optreden tegen de onbalans in de leiding en tegen belangenverstrengeling met DSB Beheer was mogelijk en gerechtvaardigd geweest. Het ingrijpen dat DNB uiteindelijk in de zomer van 2009 voorbereidde werd doorkruist door de oproep van de heer Lakeman. Indien deze niet had plaats gevonden, had een faillissement wellicht voorkomen kunnen worden. Maar inmiddels was DSB Bank wel zeer kwetsbaar geworden. In een situatie als deze had het op de weg van de toezichthouder gelegen een dergelijke risicovolle situatie zoveel mogelijk te voorkomen.
Behandeling van de crisis
De crisissituatie, ontstaan door het massaal opvragen van tegoeden na de oproep van de heer Lakeman, leidt tot een veelheid van activiteiten. Het was beter geweest wanneer DNB voor een krachtiger aansturing daarvan had gezorgd. Nu werd het maken van een reddingsplan sterk op het bord van een consortium van banken gelegd. Tegelijk werd een ‘haircut‘ toegepast waardoor de toegang van DSB tot ECB-liquiditeiten met euro 875 miljoen verminderde. De Commissie heeft begrip voor deze maatregel, maar is kritisch over de gebrekkige communicatie daarover door DNB. De Commissie acht het overigens niet aannemelijk dat een ander optreden van DNB de ondergang van DSB had voorkomen.
Toekomst
Uit de ervaringen met DSB Bank moet de les worden getrokken dat de wijze waarop een financiële onderneming wordt geleid van doorslaggevend betekenis is, ook voor de publieke belangen die daarbij zijn betrokken. Indien de leiding niet berekend is op het voeren van een prudent bancair beleid in wisselende omstandigheden, of indien zij het klantbelang ondergeschikt maakt aan het streven naar groei en winst, is het voor een toezichthouder haast onmogelijk voldoende corrigerend op te treden. In de wetgeving moeten daarom meer mogelijkheden worden opgenomen om niet alleen de geschiktheid van individuele bestuurders te toetsen, maar ook de professionaliteit en evenwichtigheid van de organisatie als geheel. Ook in het toezicht zal de governance en de daarmee samenhangende cultuur van de bank een meer centrale positie moeten krijgen, aldus de conclusies uit het rapport van de Commissie Scheltema.
Curatoren
De rechtbank is van mening dat anders dan Curatoren c.s. stellen, DNB niet behoefde vast te stellen dat de organisatie van DSB Bank op het tijdstip van de verlening van de vergunning voldeed aan alle daaraan op basis van de regeling organisatie en beheersing te stellen eisen. De door DNB aan te leggen maatstaf luidde dat DNB de vergunning verleent tenzij DNB “van oordeel is dat de onderneming of instelling niet in staat zal zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen dan wel om aan de aan haar uit hoofde van het toezicht te stellen eisen te voldoen”, waarbij de regeling organisatie en beheersing één van de relevante gezichtspunten vormt. De door Curatoren c.s. gesignaleerde onvolkomenheden in de organisatie van DSB Bank waren niet zodanig, dat DNB niet in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat DSB Bank in staat zou zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen en te voldoen aan de eisen van het toezicht.
Bron: de rechtspraak